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中国企业境外间接上市的立法评价
来源:www.hongkongregistry.org 时间:2010-5-31

中国企业境外间接上市的立法评价

1、有关对中国企业境外间接上市的立法基本上经历了从一律禁止,到适当放开和到严格控制、严格审批的发展过程。立法表现出了较大的不确定性和反复性。特别是表现在国家外汇管理局于2005年先后颁布的11号文、29号文及75号文的有关规定中。11号及29号文基本上堵死了中国企业境外间接上市的通道,而75号文则又确立了新的有管理的“红筹上市”制度。

2、立法对国企与民企赴境外间接上市采取了区别对待的政策。对前者控制的较为严格,主要是为了防止国有资产非法转移。对于民营企业则特别要求由中国律师出具法律意见书上报中国证监会,并取得“无异议函”之后,才可实施境外上市。2003年4月1日“无异议函”作为中国证监会取消的第二批行政审批项目被取消。但仍保留了对国有控股企业境外上市的审核权。对于民营企业境外上市如涉及境外收购的则按2003年3月7日颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》的有关规定报商务部审批。

3、于2006年9月8日起施行且由6部委联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》,可以说是关于中国境内企业赴境外间接上市的一个迄今为止最全面的行政规章。它的颁布和实施引起了方方面面的关注。

六部委联合发布的该《规定》所具有的积极意义表现为:(1)明确了境内企业在境外设立特殊目的公司和实现间接上市的法律程序和法定条件,第一次使中国境内企业境外间接上市有章可循。(2)确定了换股并购形式,为特殊目的公司实施返程收购提供了更加有效的并购手段和并购方式。(3)将境内企业在境外设立特殊目的公司和境外间接上市正式纳入现行监管体制。(4)首次明确了返程投资的境内公司的内资企业地位,即除返程并购后境外公司增资额占注册资本25%以上;实际控制人以外的外国投资人在注册资本中的比例达25%以上两种情形外,在其他情况下返程并购后的境内企业不再享受外资企业待遇。

但《规定》也引发了许多问题:(1)由于境内企业实现境外间接上市要面临商务部及中国证监会的双重审批,故上市难度大大增强。(2)有关特殊目的公司的规定是否适用于换股以外的其他情况,也存在不同的两种解释。(3)有关特殊目的公司上市时限的规定不具有可操作性。如依《规定》第四十五条至第四十七条的规定,特殊目的公司需在获得加注的营业执照颁发之日起1年内成功上市并获换发无加注批准证书和营业执照,否则原加注的批准证书将自动失效,股权恢复至并购前状态。由于在获得无加注证照前,境内公司和境外特殊目的公司的股权关系处于不确定状态,特殊目的公司的上市申请很难获得境外有关证券监管机构的批准。
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